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Guaraci Campos Vianna e Alcides da Fonseca Neto aprofundam o conhecimento sobre o Poder Judiciário

Guarda ou convivência compartilhada (I)



Desembargador Guaraci Campos Vianna

Foto: Divulgação

Atendendo a inúmeras solicitações, vamos iniciar a série de alguns artigos sobre guarda compartilhada. Dizemos uma série porque o tema é vasto, polêmico e abrangente e não seria conveniente deixar hiatos e não passar a informação adequada.

Primeiro, o que é guarda? Trata-se de um atributo do poder familiar que destina aos pais um poder-dever a ser exercido com relação aos filhos. Assim, todo pai ou mãe detém o poder familiar sobre os filhos e com este vem atrelado a guarda.

Porém, quando os pais não convivem sob o mesmo teto (separados judicialmente, divorciados, ou são solteiros não conviventes), surge a necessidade de separar um atributo (poder familiar) do outro (guarda).

Assim, existe poder familiar junto com a guarda (um dos ou os dois pais convivendo com os filhos sob o mesmo teto) poder familiar sem guarda (quando um dos pais não tem o filho ou os filhos sob sua companhia e guarda).

E o que é guarda compartilhada? Consiste, exatamente, numa pseudo exceção, que permite que os pais separados, morando em casas distintas exerçam igualmente o poder familiar, mas compartilhando a guarda. Como isso ocorre?

A guarda compartilhada surgiu pela Lei 11.698/2008, sendo utilizada de forma consensual pelos pais. Apesar do casamento ou da união fracassada, havia uma boa relação entre os ascendentes. A harmonia do ex-casal era elemento indispensável para a aplicação desse modelo.

Aqui um parêntese: vamos deixar a guarda exercida pelos avós ou outros parentes (guarda sem poder familiar) e as espécies de guarda previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente para depois.

Dificilmente, um magistrado irá impor a adoção deste protótipo se não houvesse consenso dos pais.

Com a edição da Lei 13.058/2014 tal situação mudou completamente, pois a guarda compartilhada não carece de uma relação harmônica entre os pais para o seu exercício. Ao contrário, é o modelo padrão do ordenamento e só não será aplicada em casos excepcionais, quando verificar que haverá prejuízo ao interesse da criança ou adolescente. Muitas vezes, a divergência entre os genitores é tão pujante que a criança torna-se instrumento para uso em brigas, logo, o modelo compartilhado torna-se incompatível com a situação fática.

Na verdade, o modelo de guarda compartilhada passa a ser utilizado em cumprimento ao dever constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente. Não se pode basear a convivência dos filhos só em uma relação harmônica ou não dos pais para a adoção deste modelo. É preciso verificar o nível de amistosidade e se haverá reflexos nefastos aos filhos. Poderá, portanto, em casos excepcionais não ser empregada em decorrência disso.

A sua não aplicação sucederá também pela faculdade de um dos progenitores de não querer desempenhar o papel de guardião dos filhos ou não cooperar conjuntamente com o outro para a criação da prole comum. Como se sabe, a guarda compartilhada tem como fundamento a corresponsabilidade dos pais e contribuição mútua em prol dos filhos.
 
Apesar de ordenamento jurídico brasileiro prever o modelo compartilhado desde 2008 e sofrer importantes modificações em 2014, há ainda desajustes de entendimentos na doutrina, assim como, incongruências de decisões de alguns tribunais quanto à sua aplicação. Há dificuldade de cognição do que seja guarda como algo diverso da convivência e o entrave mais emblemático de toda temática: o de uma sociedade com genitores despreparados para exercerem responsabilidade conjunta em relação aos filhos ao dividir o papel de guardião com o outro.

Essas serão as temáticas de nossas próximas colunas. 

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