Aborto e direito à vida

Dr. Guaraci de Campos Vianna

Existem uma categoria do Direito que nasce e morre com o ser humano: são os chamados direitos inatos, dentre os quais, os despertam com muita intensidade e eloquência os direitos da personalidade.

Segundo o Código Civil vigente (arts. 11 à 21) temos o direito à vida, ao nome, ao corpo e as partes do corpo), à imagem e a intimidade. Em leis avulsas (como a Lei 8069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente) podemos encontrar outros direitos, como o direito ao respeito e à dignidade, que também se enquadram, doutrinariamente, nesta categoria de direitos.

Esta questão pode abranger várias nuances, como noticias falsas (fake news), até ofensas a honra e divulgação de fatos e fotos sem autorização.

Contudo, nesta oportunidade vamos trazer à tona a discussão sobre um assunto muito controvertido, que é o aborto.

O direito à vida é o primeiro dos direitos fundamentais elencados no artigo 5º da Constituição Federal. A vida é um direito básico para o exercício dos demais direitos, embora existam projeções para antes (exemplo, testamento das pessoas não concebidas) ou depois da trajetória biográfica da sua existência (vilipendio de cadáver, honra ou reputação post mortem). O artigo 227 caput da CF/88 estabelece que : "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão"

A questão então envolve duas premissas básicas. Primeiro: quando começa a vida? E, segundo: qual a extensão da "absoluta prioridade constitucional"?

A vida, ao Direito Brasileiro, e objeto de disputas doutrinárias a respeito do início do seu momento exato. Os autores se dividem em concepcionistas (o direito à vida começa desde a fusão do espermatozoide com o óvulo e, de outro lado, natalistas que condicionam o reconhecimento a personalidade ao nascimento com vida, conforme o Código Civil (art. 2º).

Entretanto, não há dificuldade em se perceber que a vida começa antes do nascimento. Cientificamente a vida começa quando há concepção. No momento em que existe uma vida dentro de uma outra pessoa. Nada a ver com personalidade.

Assim, por essa motivação, qualquer atentado a vida é considerado, em tese, homicídio, aborto, infanticídio ou qualquer crime doloso contra a vida.

Sob a ótica constitucional, o direito à vida deve ser assegurado com absoluta prioridade (sem exceções). Portanto, em confronto com outro interesse juridicamente protegido (como no caso de estupro) não há dúvidas que o aborto é crime, proibido ou não permitido.

Registre-se que o fato de não haver penalização do aborto é uma questão de política criminal e há quem diga que a partir da Constituição de 88, essa despenalização se tornou inconstitucional. Nas exceções legais, trata-se de crime, sem punição, mas civilmente a conduta é ilícita.

Por outro lado, nos casos de anencefalia, se houver entendimento de que não há vida sem cérebro (questão a ser resolvida pela ciência médica) não haveria ofensa constitucional.

A questão do aborto não envolve apenas questões jurídicas, mas também questões ideológicas, religiosas etc. é preciso considerar a dignidade da pessoa humana (de quem? Da vida gerada ou da mulher? Ou de ambos?), bem com a liberdade e saúde da mulher. Os grupos ideológicos costumam analisar a questão do aborto sob uma única ótica: ora da mulher, ora da criança: isso não parece correto.

É preciso destacar que a proteção ao nascituro tem prioridade absoluta e sobrepõe-se aos demais direitos. Trata-se de questão polêmica, pois se um direito constitucional tem absoluta primazia e outros não, não poderiam haver ponderações de interesses, mas sim subsunção.

O STF conferiu em 2016 uma decisão dizendo que o aborto praticado até o terceiro mês de gestação não deve ser considerado crime em algumas circunstâncias. Resolveu ou definiu em parte a questão da despenalização de algumas hipóteses de aborto, mas deixou em aberto outros casos e a análise da controvérsia sob a ótica civil. Temos muito o que falar sobre o assunto e estar-se longe de se obter um consenso.