Reprodução humana assistida (inseminação artificial)

Dr. Guaraci de Campos Vianna

A geração de filhos por métodos não convencionais tem consequências jurídicas pouco difundidas na sociedade. A reprodução assistida envolve vários indivíduos, tais como médicos, a receptora do gameta, o doador do mesmo, a esposa do doador, o eventual marido da receptora do espermatozoide quando não for do próprio o material genético a ser fecundado e, por óbvio, da vida que venha a ser gerada.

Este assunto interessa ao biodireito, porém a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005) não regulou satisfatoriamente uma série de questões, pois trata sobretudo das pesquisas dos embriões, células tronco e organismos geneticamente modificados, tema para outra abordagem.

Historicamente, o assunto ganhou importância jurídica a partir de 1978, quando nasceu o primeiro "bebê de proveta", através de uma moderna técnica de fecundação in vitro, utilizando esperma congelado. Diante desse método de tratamento para pessoas impossibilitadas de gerar filhos por meios naturais, o Conselho Federal de Medicina editou uma resolução (CFM- 1358/92) para disciplinar a matéria no âmbito médico. Tramita no Congresso Nacional desde 1997 um Projeto de Lei para estabelecer normas regulamentadoras específicas.

A inseminação artificial homóloga in vivo (fecundação se dá entre gametas provenientes do próprio casal) não é objeto de grandes questionamentos. Entretanto, o mesmo não se pode dizer quando a reprodução humana assistida se dá post mortem, quando a esposa/companheira será inseminada com gametas de seu marido/companheiro falecido.

O artigo 1597 do Código Civil nos dá uma diretriz, com o objetivo de proteger os direitos da criança futuramente concebida, pois estabelece: "Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Todavia, no que se refere a reprodução assistida heteróloga (ao menos um dos componentes genéticos - sêmen, óvulo ou próprio embrião, for estranho ao casal) existem muitas divergências doutrinárias e problemas cotidianos.

O objetivo e o espaço aqui não permitem tratar dos problemas sem esgotar o tema, mas mencionaremos algumas situações de forma superficial. Existem, além da reprodução assistida convencional, outras técnicas com o mesmo objetivo como a fecundação in vitro (bebê de proveta, a implantação do embrião na mulher se dá após a fecundação) e as chamadas mãe de substituição. Além disso, há controvérsias mais complexas, como as práticas eugênicas, o destino dos embriões excedentes, a questão dos doadores anônimos, sem falar nas questões éticas, morais, religiosos e as normas de biossegurança contidas na Lei 11105/05, já referida.

A mãe substituta, outrora chamada de barriga de aluguel, hoje mais conhecida como barriga solidária, que cede o útero para a gestação da criança concebida a partir da fecundação de gametas (masculino e feminino) de terceiros, deve entregar a criança logo após o nascimento quando então a fornecedora do óvulo assume a condição de mãe. Trata-se de um dever moral ético e de certa forma jurídico, em virtude da presunção contida no já referido artigo 1597 do CC/02. No direito brasileiro a mãe substituta não pode receber benefícios financeiros por conta desse ato (daí o nome barriga solidária) e, por isso, mesmo havendo um contrato ou escritura pública para consubstanciar esse dever, o instrumento precisa ser totalmente gratuito para ter validade.

Igualmente não é aceito pela legislação brasileira a gestante de uma criança com seu próprio óvulo entrega-la, mesmo contratualmente, a terceiros sem passar pelo processo judicial de adoção. É inclusive conduta típica prevista no Código Penal.

Em todo caso, sendo um casal, qualquer procedimento de inseminação heteróloga exige prévio e expresso consentimento de todos os personagens envolvidos e um acompanhamento psicossocial constante da família em virtude de os filhos descobrirem que foram gerados de forma diferente, com risco de comprometimento da vida familiar e afetiva.

O consentimento prévio é muito importante posto que sem ele pode haver alegação, por exemplo, de que o filho gerado com sêmen de outro é adulterino e o doador poderia exigir o reconhecimento do filho como seu. O médico precisa também ter consciência de que não pode haver violações de alguns preceitos éticos e de algumas condutas que norteiam a ordem pública, como suprimir informações a um dos pais, a pedido de outro.

É preciso ter sempre em foco a dignidade da pessoa humana que irá nascer, não podendo o desejo de ter filhos sobrepujar os direitos da personalidade da criança.